2008 års sexualbrottsutredning

För fyra år sen (2005) gjordes det en stor omarbetning av hela det kapitel i Brottsbalken som gäller sexualbrottslagstiftningen.

   Förra året tillsatte regeringen en utredning som ska utvärdera hur de förändringarna har fungerat i praktiken.

   Men utredningen ska också undersöka till exempel hur lagen om våldtäkt skulle kunna skrivas om, så att den utgår från samtycke istället för tvång.

   I direktiven till utredningen står det att de ska lägga fram ett sånt förslag till ändring utifrån samtycke, oavsett vad de som skriver utredningen själva tycker om det. Men de får bara lägga fram såna förslag som utgår från att det fortfarande ska vara åklagarens sak att bevisa att samtycke inte fanns, det får inte vara omvänd bevisbörda, alltså att den åtalade skulle behöva bevisa att han fått samtycke. Den grundläggande demokratiska rätten att anses oskyldig tills bevisat skyldig får inte brytas.

   Utredningen ska ha lagt fram sina förslag senast den 29 oktober 2010.

I september hade den pågående Sexualbrottsutredningen en hearing med kvinno- och barnrättsorganisationer. Fotini Gerani och Gerda Christenson var där som representanter för Kvinnofronten.
   Här funderar Gerda Christenson på begreppet "samtycke" ur en feministisk analys och skriver om hur feminister diskuterar i andra länder.

Vad är "samtycke"?

Kvinnofronten var som vanligt inte inbjuden till nåt sånt här statligt utredningssammanhang – trots att vi alltid skriver remissvar på det som handlar sexualiserat våld. Men Fotini ringde och krävde att Kvinnofronten skulle få vara med, så då fick vi det.

   Representanterna för utredningen berättade ingenting om vad de själva tänkte, meningen med hearingen var att höra vad organisationerna tycker, så att utredningen får mer att diskutera inom sig.

Samtycke som grund?
Att lagen om våldtäkt borde utgå från ”samtycke” var nåt som de flesta av de närvarande organisationerna krävde, och några var allmänt positiva till det utan att ha tagit direkt ställning.
Vi var den enda organisationen som var emot att byta ut ”tvång” mot ”samtycke” i våldtäktslagstiftningen. Men å andra sidan verkade de allra flesta tyvärr inte alls vara medvetna om vad en sån ändring egentligen skulle innebära.

   Många som uttalar sig i debatter i media hänvisar till England, som redan har samtycke som grund för sin lag om våldtäkt. Men varken de eller de flesta deltagarna på hearingen verkar känna till att engelska feminister inte alls tycker att deras lagstiftning fungerar.

Färre fälls
De flesta verkar heller inte veta att England med sin samtyckeslagstiftning har en ännu lägre procent fällande domar för våldtäkt – 6% av antalet anmälda fall år 2006 – jämfört med Sveriges 10%. Not 1.

   Det är egentligen inte så konstigt att samtycke kan medföra lägre antal fällande domar. Om samtycke är grunden är det ju just samtycke som ska diskuteras i rätten, inte vad som faktiskt hänt.

   Både i England och Sverige påstår förövare att ”hon ville själv”, men i Sverige kan en förövare ändå dömas, till exempel för att det genom hennes skador är tydligt han använt våld. I England finns inte våld eller tvång med som brottsrekvisit (= det som gör det till ett brott) och så ska en man inte dömas om det inte går att bevisa icke-samtycke. (Fast idag finns det tillägg till den engelska lagen, att samtycke inte ska anses gälla när gärningsmannen använt våld eller hot om våld.)

Offrets bakgrund
Engelska feminister har genom åren klagat på att rättegångarna mest har handlat om offrets sexuella erfarenheter och bakgrund, och om hennes agerande vid tillfället (the victims sexual behaviour & experience).

   Domstolarna har svarat att rätten ju ska avgöra vem som verkar trovärdigast i frågan om just samtycke (eftersom det är det lagen utgår ifrån) och då måste ju hennes trovärdighet när det gäller sexuellt samtycke vara viktig.

Lappat & lagat
Den engelska lagen har helt enkelt fungerat minst lika dåligt som den svenska. Precis som den svenska våldtäktslagen har den engelska lagen också lappats och lagats genom åren. Den senaste ändringen gjordes 2003. I rättstillämpningen ska domstolen bedöma om gärningsmannens ”belief” (˜ betyder ungefär nåt mellanting mellan tro och uppfattning) att offret samtyckte är rimlig.

   Feminister hävdar då – självklart! – att det inte är ”rimligt” att nån ska utgå från en annan persons sexuella historia för att veta om den vill knulla med just honom!?

   Frågan om offrets sexuella historia har gått till the House of Lords (en del av det engelska parlamentet), och de har konstaterat att domstolen måste kunna få ta upp hennes ”sexual behaviour & experience”. Som skäl hänvisade de till artikel 6 i European Convention on Human Rights. Den handlar om rätten till en rättvis rättegång (right to a fair trial). Utifrån den rätten ansåg the House of Lords att om det är ”relevant” för frågan om samtycke (det vill säga brottsrekvisitet) skulle ju annars mannes rätt till en rättvis rättegång hotas. Not 2.

   Det verkar inte ha blivit nån större skillnad i och med skärpningen av den engelska lagen.

Omvänd bevisbörda
En del av dem som var på hearingen trodde att den svenska lagen skulle kunna ändras så, att bevisbördan skulle ligga på mannen, så kallad omvänd bevisbörda.

   Nåt sånt skulle självklart gå emot ”rätten till en rättvis rättegång”. Det går över huvud taget inte att ha omvänd bevisbörda i en demokrati. Det är ju en del av våra grundläggande mänskliga rättigheter att alla ska anses oskyldiga tills bevisat skyldiga. Det är ju därför vi protesterar mot att exempelvis USA sätter folk de påstår är terrorister i fängelse utan rättegång.

   Men även om det inte kan införas omvänd bevisbörda går det förstås att ställa mer krav på mannen. Det har de till exempel gjort när de skärpte våldtäktslagen i England. De har nu sagt att polisen vid förhör ska fråga den misstänkte vad han gjort för att förvissa sig om att ha fått samtycke. Om han inte kan svara på det, kan det användas emot honom i trovärdighetsfrågan i rättegången.

Ingen hade förslag
Det som var sorgligt att se på hearingen var att så många drev frågan om samtycke utan att ha tänkt närmare på det.

   En väldigt viktig fråga är ju också hur ”samtycke” ska definieras rent lagstiftningsmässigt; juridiskt. Vi frågade utredningen vad de tänkt om det, men sekreteraren i utredningen lämnade över till organisationerna i salen att komma med förslag på definition.

   Ingen hade nåt förslag.

   Den engelska lagen har numera definitionen: a person consents if he agrees by choice, and has the freedom and capacity to make that choice.

   (En person samtycker om han accepterar av eget val, och har friheten och möjligheten att göra det valet.)

   Och ja, det står ”han” i lagen. Till den definitionen finns en hel rad undantag fastslagna, då nån inte kan förväntas ge samtycke, som till exempel nån i en särskilt utsatt situation och liknande.

Internationella krav
På hearingen tog de också upp att Europadomstolen i en dom mot Bulgarien Not 3. undersökte ett stort antal europeiska länders våldtäktslagstiftning. Europadomstolen konstaterade då (2003) att artiklarna 3 och 8 i Europakonventionen kräver att alla länderna ska straffbelägga alla sexuella handlingar (sexual acts) som skett utan samtycke – alltså även om offret inte gjort fysiskt motstånd.

   I Sverige diskuterade Högsta Domstolen det kravet i en dom 2004. Not 4. HD konstaterade då att den svenska lagstiftningen om sexuella övergrepp redan utgår från samtycke, men att svensk lag går längre. I Sverige kan nån dömas för sexuella övergrepp även oavsett samtycke, till exempel när det gäller nån som är i beroendeställning eller ”i hjälplöst tillstånd”.
HD skriver:

   ”I konsekvens med att samtycke inte befriar från ansvar kan bestämmelsen vara tilläplig även om det inte är gärningsmannen som tagit initiativet till det sexuella umgänget.”

   Är det så att svensk lagstiftning är mer långtgående? Alla håller inte med om HD:s resonemang. Men jag kommer att tänka på frågor som jag läst på nätet att engelska feminister diskuterar.

Olika diskussioner
Och jag måste bara flika in det, att den som driver att våldtäktslagen ska ändras så att den utgår från samtycke, borde läsa hur engelska och amerikanska feminister diskuterar. Om inte annat så för att se hur vi kommer att diskutera – om lagen ändras här!

   Ett sånt exempel är när en kvinna träffar en man på krogen och tänder på honom. Hon tar med sig honom hem för att knulla. Med andra ord: hon inte bara ”samtycker”, hon tar initiativ till sex.

   Väl hemma blev det inte som hon tänkt. Han ville ha en annan sorts sex än hon ville, och han tar vad han vill, inte med mycket våld, men tillräckligt för att hon ska få blåmärken.

   Hur skulle det fallet dömas beroende på om lagen utgick från samtycke respektive tvång/våld?

   Jag kommer också att tänka på Stureplanskillarna härom året.

Vad är ”samtycke”?
Det är förstås ganska självklart att många tycker att samtycke låter bra som grund för våldtäktslagen, som en första spontan reaktion när en hör det. Men om lagen verkligen ska ändras så, krävs att vi diskuterar lite mer ingående först. Det finns så många frågor att ställa om samtycke som juridiskt brottsrekvisit, men också utifrån feministisk analys.

   Flera diskussioner jag hittade på nätet tar upp just frågan: Vad ÄR samtycke?

   Samtycke är ju inte nån klar gräns, varken i tid eller i exakta handlingar. Ju mer begreppet analyseras, desto svårare blir det att gripa – särskilt som juridisk term.

– Hur länge gäller ett samtycke?
– Till vad?
– I vilka sammanhang?
– Hur ska samtycke definieras i lagen? (Hur ska det fungera vid till exempel våldtäkt i äktenskap/samboförhållanden respektive för prostituerade kvinnor?)
– Hur ska samtycke (eller snarare bristen på det) bevisas i domstolarna?
– Hur kommer synen på våld att påverkas?

En del vill tro, och säger, att våldtäkt inte handlar om sex, utan om makt. Men i vårt feministiska arbete har vi gång på gång sett att våldtäkt – precis som alla andra exempel på mäns sexualiserade våld – i allra högsta grad är SEX för förövarna. Våldtäkt handlar om SEXUALISERAD makt och våld.

Våldtäktskultur
En feministisk analys av samtycke måste sätta in det i vår analys av sexualiserat våld över huvud taget.

   De flesta våldtäkter är heterosexuella våldtäkter, som män begår mot kvinnor. En lagstiftning måste självklart vara könsneutralt skriven, vilket vi i Kvinnofronten påpekade i vårt senaste remissvar, eftersom våldtäkt är ett brott oavsett vem som begår det, och oavsett vem som är offret. Men analysen av våldtäkt som företeelse kan aldrig vara könsneutral.

   Feministiska forskare brukar prata om att det sexualiserade våldet bildar ett ”kontinuum” – alltså att stora enstaka och små vardagliga (eller små enstaka och stora vardagliga) övergrepp och trakasserier hör ihop i en vardag av sexualiserat våld mot, och förtryck av, kvinnor.

   Vi andra brukar också kalla det att vi lever i en ”våldtäktskultur”, där sexuella övergrepp och mord på kvinnor är ständig underhållning i tv, och så vidare.

   Hur ska vi som feminister då analysera (heterosexuellt) ”samtycke” i detta kontinuum, i ett patriarkat, i ett samhälle med en könsmaktsstruktur?

Feministisk analys
Det mesta av diskussion här i Sverige verkar vara i påståendeform: Om lagen bara börjar utgå från samtycke blir allting bra. För att hitta en mer analytisk diskussion letade jag vidare på internet.

   Jag rekommenderar alla som är intresserade av analysen kring samtycke att läsa den amerikanska feministen Rebecca Whisnants genomgång ”Feminist Perspective on Rape”. Not 5. Artikeln är lång och ger inga svar, men den ställer många viktiga frågor.

   Whisnant menar att synen på kvinnors samtycke generellt antingen utgår från inställning (attitudinal) eller handling (performative) – till exempel att säga ja eller nicka.

   Gärningsmän (och män över huvud taget) har traditionellt helst pratat om inställning. För att tjejen/kvinnan haft kort kjol, druckit sprit, flörtat etc. har hon visat sin samtyckande inställning.

Ett nej är ett nej
Feminister har därför helst velat inrikta sig på handling: ett nej är ett nej – och resten har inte med saken att göra.

   Problemet är att ett alltför stort fokus på handling blir att alla faktiska övergrepp där kvinnor i handling har samtyckt, osynliggörs. Whistant tar exemplet med kvinnan som med en kniv mot strupen säger ”ja” och även låtsas upphetsad – för att överleva.

   I analysen av våldtäkt måste vi komma vidare från att ett nej är ett nej, och inse att ett ja också kan vara ett nej. Det gäller inte minst i de förhållanden, där ett underliggande hot finns hela tiden.

   Så hur kan vi lösa det i lagen?

Många tror att juridikprofessorn Madeleine Leijonhufvud föreslår att lagen om våldtäkt ska utgå från ”samtycke”. Men hennes förslag är att brottet sexuellt övergrepp ska utgå från ett nytt begrepp kallat
”frivilligt deltagande”, medan brottet våldtäkt
ska fortsätta ha rekvisitet tvång/våld.

Uppsåt
En grundfråga i både svensk och engelsk rättstillämpning är om mannen hade uppsåt (mens rea), och hur domstolen ska se på det. Domstolarna ska, som jag skrev förut, alltså ta ställning till om det är ”rimligt” att tro att mannen trodde (believed) att kvinnan ville ”ha sex” med honom.

   Men vad är ”rimligt” i ett patriarkat? Det finns ju massor av myter och förväntningar kring kvinnor & sex, till exempel att kvinnor egentligen vill, fast vi måste låtsas att vi inte vill, på grund av att vi annars riskerar att ses som slampiga.

Pornografi och samtycke
Här kommer också porren in, eftersom kvinnor i pornografi regelmässigt framställs som att de gillar – samtycker till – att bli utsatta för sexualiserat våld.

   Där har vi feministiska aktivister också sett att ju mer det framställs som att kvinnorna samtycker till det som sker i porren, desto mer våld kan de utsättas för utan reaktioner – de antas ju ”samtycka”, uppenbarligen även till våldet.

   Jag tänker också på Christina Nilssons och min undersökning av baksidestexter till porrfilm, där försäljningsargumenten på 68% av baksidestexterna innehöll nåt om våld/tvång/hot/lura/övertala. Not 6. Vad förväntas män tro i patriarkatet? Vad är ”rimligt” att anta att män tror (believe) i ett samhälle som inte anser att pornografins ideologi och objektifiering av kvinnor är nåt problem?

   Den amerikanska feministen Lois Pineau har dessutom skrivit att när domstolen ska avgöra om mannens tro (belief) var rimlig, måste den ”rimligheten” baseras på en allmän norm om vad som anses som ”normal” sexuell samvaro. Not 7.

   Så vad är ”normalt” sex i patriarkatet?

Kvinnors erfarenheter
Även juristen Catharine A. MacKinnon har skrivit om våldtäkt och samtycke, bland annat utifrån vad som skiljer våldtäkt från icke-våldtäkt i heterosexuell samvaro i patriarkatet. Och med det menar hon inte, som så många anti-feminister ständigt påstår, att alla heterosexuella samlag skulle vara lika med våldtäkt.

   Istället diskuterar hon att det inte är kvinnors erfarenheter som avgör vad som räknas som våldtäkt. Från kvinnors synvinkel är våldtäkt i praktiken inte förbjudet, så vi formulerar om våra faktiska erfarenheter: Vi blev inte våldtagna ”på riktigt” – om vi nånsin träffat eller ”datat” eller legat med eller varit gifta med mannen, eller om vi hade "fel" kläder, om vi inte bevisligen var oskulder, om vi är prostituerade, om vi genomled det, stod ut med det eller försökte få det överstökat, eller om vi tvångsknullats genom åren. Not 8.

   Den underförstådda normen blir, att om en kvinna inte kan bevisa det i domstol, då var det inte nån ”riktig” våldtäkt.

   Kvinnors samtycke, skriver MacKinnon, antas vara kvinnors form av kontroll över samlaget. Män föreslår, kvinnor avgör, vilket gör dem olika, men likvärdiga. Som om deras agerande var helt fristående från allt annat. Ingen diskuterar i vilket sammanhang, i vilken maktstruktur, detta ”samtycke” befinner sig. Eller vad det säger om hur ”normalt” heterosex förväntas gå till.

Sex som förhandling?
Några läraranteckningar från Gender Studies vid universitetet i Sydney, Australien, diskuterade begreppet ”samtycke”:

   Samtycke är inte något klart avgränsat (not a fixed line).

   Samtycke är en del av en förhandlingsprocess (Consent is a part of a process of negotiation).

   När det gäller just våldtäkt skrivs alltså lagar utifrån att män agerar, medan kvinnor säger ja eller nej till deras förslag.

Normera VAD?
En del menar att även om inte fler förövare blir dömda, är det ändå bra om lagen utgår från samtycke, för då lär sig killar och män att våldtäkt inte handlar om våld, utan om att tjejen/kvinnan måste samtycka.

   Men om det inte handlar om fler domar, är samtycke verkligen en bra norm att ha för sexualiteten?

   Majoriteten av alla våldtäkter består som sagt av att män våldtar kvinnor. Vad innebär det då att lagstadga normen att män agerar sexuellt medan kvinnor förhåller sig till mäns handlingar?

Oambitiöst?
Den australiensiska feministen och statsvetaren Sheila Jeffreys har skrivit:

   ”Att eftersträva en sexualitet baserad på samtycke är mycket oambitiöst, något vi inte ska nöja oss med.” Not 9.

   Och några av oss kvinnofrontare skrev i en debattartikel i Arbetaren för några år sen:

   ”Ett lagstadgat kvinnligt ’samtycke’ antyder män som aktiva och kvinnor som passivt accepterande. Som feminister vill vi hellre normera kvinnor som aktiva sexuella subjekt, med egna sexuella önskningar.” Not 10.

Kombinationsrekvisit?
På hearingen med Sexualbrottsutredningen försökte jag säga att vi i Kvinnofronten inte motsätter oss att samtycke skrivs in i lagen, det vi motsätter oss är antingen/eller, alltså att tvång och våld då ska tas bort. Vi kan istället kanske tänka oss ett kombinationsrekvisit – typ som att barnpornografilagen säger att det är förbjudet att skildra nån som är under 18 år eller nån vars könsmognadsprocess inte är avslutad. På så sätt kan lagen komma åt förövare mot både de identifierade barn under 18 år som är könsmogna, och mot de barn vi inte vet hur gamla de är – för att de inte är identifierade – men som inte är könsmogna på bilderna.

   På motsvarande sätt kanske det går att kombinera samtycke och tvång/våld?

   Men tyvärr verkar inte heller det vara en framkomlig väg. Den amerikanske feministen och juristen Robin West skriver att i de länder som kombinerat tvång och frånvaron av samtycke verkar rättillämpningen – tvärt emot syftet – ta det till intäkt för att frikänna de flesta: om hon inte samtyckt försöker de med att det ju ”inte förekom våld”, och om hon samtyckt spelar det ingen roll ens om hon har utsatts för extremt mycket våld – hon samtyckte ju. Not 11.

   Det verkar helt enkelt vara så att patriarkatet inte vill döma män för våldtäkt. I Liz Kellys kommande rapport konstaterar hon att den övergripande trenden idag är att antalet dömda förövare minskar i de europeiska länderna – oavsett om lagen utgår från tvång/våld eller samtycke. Not 12.

Vad kan vi göra?
Det är lätt att känna sig trött av att analysera våldtäktslagar i patriarkatet. Hur i helsefyr ska en lag skrivas för att fungera?

   Men enligt Rebecca Whisnant kan frågan ställas annorlunda: Hur kan vi förändra vad som anses som norm för sexualitet?

   Lois Pineau har också skrivit om vad hon kallar kommuniserande sexulitet (Communicative Sexuality). Hon beskriver det som en sexualitet som betonar en atmosfär av att känna sig bekväm och kommunicerande, med ett minimum av press, och en pågående ”checkup” av hur partnern mår och känner. En som inte har kommunicerande sex kan ju inte veta säkert om partnern samtycker eller inte.

   Om en man inte har kommunicerande sex, betyder det följaktligen att han antingen hänsynslöst struntar i, eller att han inte bryr sig om att ta reda på, om partnern samtycker eller ej.

   Om kommunicerande sex blev det som var norm, om det var det som menades med ”normalt” sex, så skulle allt som behövs för att ge kvinnor lagligt skydd mot våldtäkt vara att räkna de två sakerna som tecken på uppsåt (mens rea).

   Nåt sånt skulle kanske vara ”rimligt” om vi skulle utgå från kvinnors erfarenheter.

Diskutera mera
Efter att ha läst en del nytt (visst, en del var gammalt, men nytt för mig!) de här dagarna har jag bara blivit mer övertygad om att spåret ”samtycke” i våldtäktslagstiftningen är fel väg. Men jag vet inte hur jag tycker att en lag ska se ut.

   Däremot vet jag att vi feminister måste börja diskutera våldtäkt betydligt mer seriöst än att bara tycka att ”samtycke låter bra”.

Gerda Christenson

Noter:
1. Liz Kelly & Jo Lovett: Different systems, similar outcomes? Tracking attrition in reported rape cases in eleven countries – European breifing, april 2009. Siffrorna gäller alltså 2006, det vill säga efter att den engelska samtyckeslagen skärptes. Samtidigt verkar både England och Sverige höra till de länder i Europa som har lägst antal domar i förhållande till anmälningar. Sverige och England är tydligen också sämst på utredningsstadiet – färre fall går vidare till domstol jämfört med andra europeiska länder.
2. Home Office:s rapport 20/06: Section 41: an evaluation of new legislation limiting sexual history evidence in rape trials. Rapporten finns på nätet hos www.homeoffice.gov.uk
3. Europadomstolen 4 december 2003: MC mot Bulgarien, ansökan nr. 39272/98.
4. Högsta Domstolens dom 4 maj 2004: Mål nr. B 4646-03. (Domen finns utlagd på HD:s hemsida.)
5. Rebecca Whisnant: Feminist Perspective on Rape. Stanford Encyklopedia of Philosophy, 2009.
6. Gerda Christenson & Christina Nilsson: När din våldtäkt blev underhållning. Om pornografi, våld & påverkan – en undersökning av porrindustrins avsikter, Kvinnofronten1997.
7. Lois Pineau: Date Rape: A Feminist Analysis. i red. Kelly Weisberg: Applications of Feminist Legal Theory to Women’s Lives: Sex, Violence, Work and Reproduction, Temple University Press, 1996.
8. Catharine A. MacKinnon: Rape: On Coersion and Consent. i red. Kelly Weisberg: Applications of Feminist Legal Theory to Women’s Lives: Sex, Violence, Work and Reproduction, Temple University Press, 1996.
9. Sheila Jeffreys: Sadomasochism och våld mot kvinnor. i konferensdokumentationen: Hur mår du kvinna? Hur mäns sexuella våld påverkar kvinnors hälsa, ROKS 1994.
10. Bettan Andersson m.fl: Samtycke är ingen universallösning, Tidningen Arbetaren nr. 25/2006.
11. Robin West: A Comment on Consent, Sex and Rape. Legal Theory, 2/1996.
12. Liz Kelly & Jo Lovett: Different systems, similar outcomes? Tracking attention in reported rape cases in 11 European Countries. CWASU (Child and Woman Abuse Studies Unit). Kommer ut i oktober 2009.

Läs mer på nätet:

Utredningens direktiv finns på regeringens hemsida.
Katrine Kielos skriver om våldtäkt i den liberala rättstraditionen i tidskriften Arena.

Allt material där inte annat anges:
© Kvinnofronten